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如何做好商標異議答辯和申請
     如何做好商標異議答辯和申請? 異議申請和答辯是當事人充分運用異議程序的重要手段,而我國《商標法》只對異議程序作了粗線條的規定,對如何做好異議申請和答辯,法律沒有也不可能作出回答。本文擬就此發表一孔之見,與廣大同行共勉。一、關于異議 (一)異議商標權利證明 提供異議商標或其它在先權利的有效證明在商標異議書中僅僅寫明被異議商標的有關信息是遠遠不夠的,還必須提供異議商標或在先權利的有效證明,這是異議人應負的最基本的舉證責任。僅有異議商標的有關情況而無異議商標或在先權利的有效證明,則是一個不合格的商標異議申請。因為沒有上述證明材料,被異議人難以作出答辯,顯失公平;沒有上述證明材料,異議理由的客觀性和真實性就失去了基礎;沒有上述證明材料, 審查員就無法作出比較, 也就無法進行裁定。 (二)異議理由每個審查員都擔負著繁重的異議裁定任務, 冗長累牘的異議理由無疑會增加審查員的負擔。雖然商標異議案件具有較強的復雜性,異議理由不可能千篇一律,但是都應當做到簡練明了、突出重點。詳言之,異議理由的闡述應根據具體案情作出不同的處理: 1、異議商標為已注冊商標 當異議商標是經核準注冊的商標時,異議人首先應當從音、形、義等方面就異議商標和被異議商標作出比較,進而得出兩商標構成近似商標的結論。例如,“三菱”和“三棱”、 “黃冠”和“皇冠”的發音相同或近似; “五彩”和“玉彩”、 “露飛”和“霞飛”的字形近似;“花”和“FLOWER”、“HAWK”,和“鷹”的 含義相同或近似。其次,異議人比照類似商品和服務區分表,就被異議商標指定使用的商品和異議商標核定使用的商品是否屬于類似商品作出比較,進而得出屬于類似商品的結論。最后,在符合上述兩個條件的前提下,進一步指出兩商標已構成使用于類似商品上的近似商標,被異議商標不應予以核準注冊。 尚需說明的是,異議人可以突破類似商品和服務區分表的限制,從商品的銷售場所、銷售管道、消費對象、功能、用途等諸多方面進行比較,指出兩商標使用商品在上述方面具有共同性(例如“酒”和“啤酒”、 “煙”和“煙具”、 “汽車” 和“輪胎”),從而進一步指出兩商標指定使用的商品雖非類似商品,但被異議商標的注冊和使用也易造成消費者的混淆和誤認。 2、異議商標為未注冊商標 異議人以未注冊商標對初步審定商標提出異議難度較大。因為,我國《商標法》實行注冊原則和申請在先原則,注冊是商標專用權的取得和受商標法保護的前提條件。一件未注冊商標如果想在異議程序中得到保護,異議人必須舉證證明被異議人申請注冊被異議商標出于惡意(通稱“搶注”)。 完成這一證明過程的三段論是:“異議人將異議商標在商業上實際使用+被異議人明知異議商標的存在并將 該商標申請注冊于類似商品或服務上=被異議人搶注”。標有異議商標的商品、異議人對異議商標的廣告宣傳(如用于宣傳的張貼畫、在各種媒體上發布廣告的 圖樣、發票等)、銷售額、異議人和被異議人的業務往來(如被異議人從異議人或 其代理人進貨的單證、被異議人曾是異議人銷售商的證明等)。此外異議人還需就異議商標具有一定的獨創性承擔舉證責任。 如果異議商標為常見的或固定的字詞組合、自然生物的常見的或普通的造型,則其受到《商標法》保護的難度將進一步增大。 3、異議商標為馳名商標或著名商標 由于我國對馳名商標和著名商標實行主管機關認定制度,異議人主張異議商標為馳名商標或著名商標的,必須提供國家工商局或省級工商局頒發的相關證書或證明文件。異議人要求給予異議商標以跨類別擴大保護的,必須證明被異議商標指定使用的商品或服務與異議商標核定使用的商品或服務存在一定的聯系,而且此種聯系足以引起消費者的混淆和誤認。異議商標的馳名度極高并具有很強的獨創性,才有可能獲得在所有類別商品或服務上的擴大保護。如用于藥品上的“同仁 堂”、用于彩電上的“KONKA”和“長虹及圖”商標的“圖形部分”、使用于服 裝上的“雅戈爾”。 4、異議商標為知名商標外國異議人在提出異議時大多聲稱異議商標是馳名商標,這并不符合我國的法律規定。原因在于我國對馳名商標和著名商標實行主管機關認定制度。代理人對于外國注冊人擁有的已具相當知名度的商標,即使符合馳名商標條件,在行文時也不宜稱其為馳名商標,這是保持法律和諧與穩定的需要。但是,我國作為巴黎公約成員國,有義務給予符合馳名商標條件的異議商標以相應的保護。因此,對于異議人稱其異議商標是馳名商標的,代理人闡述異議理由可以參照下列思路:首先,以我國法律的相關規定為根據,幫助異議人提供異議材料(如異議商標的使 用歷史、廣告宣傳、銷售額、世界各國的注冊情況),證明異議商標已經具有相當高的知名度。其次,提供材料證明異議商標在我國的知名度,進而請求將其提到馳名商標的高度加以保護。最后,分析異議商標的獨創性、被異議商標是否會 引起消費者的混淆、是否造成對異議商標的淡化,從而要求對異議商標給予擴大保護。例如,使用于彩色膠卷上的“KODAK”、用于飲料上的“COCA—COLA”(其 中 COLA 已成為通用名稱)。 5、異議人引證其它在先權利 異議人以被異議人申請注冊被異議商標的行為侵犯其在先權利的,必須提供相應的證明材料。例如,主張版權(著作權)的,應提供作品的發表證明、創作證明、商標設計證明等;主張外觀設計專利權的, 應提供專利主管機關頒發的權利證書;主張名稱權的,應提供企業登記主管機關出具的企業名稱的登記證明文件。需要強調指出的是,異議人引證其它在先權利提出異議的,必須證明被異議人申請注冊被異議商標出于故意或惡意,或證明被異議人的行為構成復制、模仿、剽竊、抄襲。如果異議人能夠證明其對引證的圖形(作品)、名稱、外觀設計已經進行商業使用,則更具說服力。 ELTAMTHRIN”即“溴氰菊脂”的別名,形成通用名稱,但異議人未能提供足夠的證據證明。 (三)異議材料及其后補 代理人應當轉變異議材料“多多益善”的觀念,使異議材料做到簡潔明了、重點突出。將與異議案件密切相關、具有說服力和可能影響異議裁定結果的異議材料及時送至商標局。例如,異議商標在我國或其它國家和地區的注冊證;實際使用、廣告宣傳和銷售額情況,等等。一般而言,注冊證尤其是我國的注冊證最具說服力,只有在證明異議商標的知名度或被異議人“搶注”時,才有必要提供實際使用、廣告宣傳和銷售額等情況的證明材料。由于缺少有關異議裁定期限、異議材料后補時限的規定,造成了隨時都可以補交異議材料的現狀。應當指出的是,此種狀況的存在對被異議人是不公平的。尤其是異議人在答辯通知發送被異議人之后補交異議材料,其中的不公平更加突出。因為,被異議人無法看到后補的異議材料,也就不能針對異議材料作出對己方有利的答辯,這在一定程度上剝奪了被異議人答辯的權利。這就要求代理人做到及時提交異議材料,既維護被代理人的合法權益,又尊重被異議人答辯的權利。二、關于答辯 (一)提供被異議商標的有關信息在有些情況下,異議裁定還考慮被異議商標的知名度。因此,在異議答辯時,答辯人不妨羅列有關被異議商標的重要信息,如宣傳廣告、 實際使用(歷史、 規模)、 銷售額等,藉以證明被異議商標已具有一定的知名度,與異議商標各具可識別性,已被消費者所認可。從而指出不會引起消費者的混淆和誤認,或被異議商標并不是所使用商品的通用名稱、主要原料,已具有顯著性,具備了商標的識別作用。 (二)答辯理由 1、緊緊圍繞類似和近似商標異議和異議答辯大多是圍繞“是否構成近似商標”和“是否屬于類似商 品”而展開的。因此,異議答辯應當針對異議理由逐條予以辯駁,進而提出自己的觀點:或兩商標未構成近似商標;或兩商標雖構成近似商標,但使用的商品不屬于類似商品;或兩商標既未構成近似商標,使用的商品也不屬于類似商品。異議答辯理由的構成與異議理由的構成基本相同,例如商標是否近似、商品是否類似、異議商標是否是馳名商標或著名商標或具有很高知名度的商標、在先權利是否合法有效、被異議商標的構成是否違反禁用條款等等,此處不再重復。 2、有的放矢切忌避實就虛答辯應當針對異議理由,置異議理由于不顧的答辯難以達到答辯的目的。例如,被異議商標由英文及其音譯中文組合而成,異議人認為英文部分與異議商標相同或近似,從而針對英文提出異議,但該異議商標在我國并未注冊。有的被異議人在答辯時抓不住“異議商標在我國并未注冊”這一要害,而是大談特談音譯中文與異議人的英文商標不同。對于此類異議,答辯人應當首先指出異議商標在我國 尚未注冊,而我國《商標法》實行注冊原則和申請在先原則,異議商標不受我國《商標法》 的保護。 其次, 根據異議材料, 客觀地指出異議商標在我國并不知名,辯人的申請注冊并不屬于搶注或搭便車等違反誠實信用原則的行為。 3、言之有據切忌內容空洞 當異議人稱異議商標是馳名商標時,答辯人采取的策略大多是一言以“避”之, 即中國對馳名商標實行認定制度,而異議商標未經中國主管機關認定,所以異議商標不是馳名商標。此種答辯雖于法有據,但未免有空洞之嫌。答辯人應當做的是:根據異議材料,就異議商標在世界(尤其是在我國)的知名度進行分析,進而得出異議商標并不知名或知名度較低的結論;或就被異議商標的創意、知名度、顯著性、企業名稱變更等作出申辯。如果不附任何證明材料,也是空洞的表現。 4、言簡意賅切忌不知所云 有的答辯就相同的理由反反復復,表面上有好幾頁,但內容依舊模糊。審查員在 閱完答辯理由時,不知所云。因此,答辯人在組織理由時,應當做到言簡意賅,重點突出。 5、實話實說切忌牽強 實話實說是法律和誠實信用原則對答辯人的最基本的要求,但有的答辯未免有 “務虛務假”之嫌。例如,某被異議人將一位著名影星的姓名和一個具有一定知名度的字頭商標的組合申請注冊使用于“服裝”上,該影星的姓名構成復雜少見,該影星和商標權利人均提出異議。答辯人則稱,在該公司工作的幾個外國朋友組成的一個小樂隊的名字與該影星的重合,字頭是樂隊名前綴字母的組合,出現的相同情況實屬巧合。后外國朋友回國,為紀念友誼,就以該名字和字頭組合為商標申請注冊。如果此種巧合成立,似乎可以加載吉尼斯世界記錄。 6、其它事項 當異議人以被異議人侵犯其在先權利提出異議時,被異議人首先應當就在先權利的法律效力作出分析。其次,應當舉證證明自己主觀上并不存在過錯,從而反駁異議人有關復制、抄襲、剽竊、模仿的指控。最后,被異議人還可以以異議人的在先權利未在商業上使用為由進行解釋。如外觀設計未經使用,被異議人無從知曉;又如美術作品尚未發表,被異議人又無其它途徑知曉;異議人的企業名稱并不知名,且異議人也未將該名稱作為商標使用。審查員既歡迎胸有成竹的“不答辯”,也歡迎理直氣壯的答辯。但在是否構成近似或是否屬于類似處于模棱兩可的狀態時,被異議人還是應當作出答辯,以說服審查員。 (三)答辯材料及其后補 答辯材料和異議材料一樣并非多多益善,而在于抓住問題的關鍵。關鍵何在,有待于代理人在分析異議材料過程中發現。答辯材料也存在后補問題, 現狀是答辯人隨時都可以補充答辯材料,這很不正常。 有時在審查員初步裁定之后,答辯材料仍源源不斷,無疑會增加審查工作負擔。今后,作為代理人應當告知答辯人及時提交和補充答辯材料。而且,從嚴格和規范的角度出發,商標局隨時接收補充材料的現狀不會維持太久。否則,有關答辯期限的規定形同虛設。
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